Octubre 2024
Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la figura de los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (PERTES), como herramienta para desarrollar grandes proyectos innovadores y colaborativos, con fases de investigación e innovación disruptivas y ambiciosas que generen un impacto transformador estructural sobre sectores estratégicos y para el resto de la economía.
Estos proyectos impulsan entornos colaborativos entre Administraciones, empresas y centros de investigación para la creación de sinergias y escalar su actividad, combinando conocimientos, experiencia, recursos financieros y actores económicos.
Para dar cumplimiento a estas premisas, un elevado número de convocatorias publicadas hasta el momento bajo la herramienta de los PERTE, designan como beneficiarias a agrupaciones de personas jurídicas privadas sin personalidad, que desarrollarían uno o varios proyectos en colaboración, integrados en una misma estructura.
Para delimitar la organización interna de la agrupación, así como los mecanismos necesarios para la asegurar la correcta ejecución y desarrollo de los proyectos, el artículo 67.2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, establece la necesidad de aprobación de un Acuerdo de Consorcio.
Comúnmente, para el seguimiento del proyecto, las agrupaciones plantean una serie de reuniones periódicas a distintos niveles, según el contenido y objeto de las mismas, siendo habitual que se establezca una Asamblea General con representación de cada socio y diferentes comités, como por ejemplo, comités económicos y técnicos en función de las actividades a desarrollar.
Para conseguir el deseado impacto transformador estructural sobre la cadena de valor de sectores estratégicos de los proyectos, la estructura de la agrupación incentiva, indirectamente, una configuración de en la cual formen parte de la misma diversas empresas competidoras reales o potenciales que involucren a varios eslabones de la cadena de valor del sector. Estas empresas aúnan esfuerzos para conseguir un objetivo común, el desarrollo y mejora de procesos y productos hasta su primer despliegue industrial.
Desde el punto de vista del derecho de la competencia, esta configuración podría generar efectos negativos sobre la competencia en el marco de posibles conductas colusorias, si no se establecen las salvaguardas oportunas.
Según la definición ofrecida por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, se prohíben las prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Entre estas prácticas potencialmente incompatibles con el mercado interior, se incluye el intercambio de información (físico o digital) entre competidores, reales o potenciales, de forma directa o indirecta.
Uno de los principios de la competencia es que cada empresa determina de manera autónoma su comportamiento económico en el mercado, y ello se opone a cualquier contacto directo o indirecto entre empresas que pueda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial, o revelar a dicho competidor el comportamiento que una empresa tiene previsto adoptar, cuando dichos contactos tengan por objeto o por efecto crear condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado (Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975. Coöperatieve Vereniging «Suiker Unie» UA y otros/CEE, apartado 173 y ss.).
Al aumentar de forma artificial la transparencia entre competidores en el mercado, el intercambio de información comercial confidencial (sobre precios, costes, capacidad, producción, cantidades, cuotas de mercado, clientes, planes para entrar o salir de los mercados, etc.) puede facilitar la coordinación del comportamiento de las empresas y dar lugar a restricciones de la competencia.
El intercambio de información también puede producirse en el contexto de iniciativas reguladoras, en los casos en que la ley o las autoridades públicas animen a las empresas a compartir información con otras empresas.
En determinadas circunstancias, la divulgación unilateral o el intercambio indirecto de información también pueden constituir una práctica concertada, como por ejemplo en reuniones en las que una empresa divulga información comercial confidencial a competidores que la han solicitado o, al menos, la aceptan, a menos que se declare que no se desea recibir dicha información. Por lo tanto, la coordinación puede ser explícita o tácita (Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland/Comisión).
Cuando estas reuniones no revelen por sí mismas un grado suficiente de perjuicio para la competencia, teniendo en cuenta sus objetivos y el contexto económico y jurídico (restricción de competencia por el objeto), será necesario evaluar sus efectos (restricción de competencia por el efecto), analizando caso por caso una combinación de diversos factores específicos de cada caso, comparando los efectos reales o potenciales del intercambio de información sobre el mercado (Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C-7/95 P, EU:C:1998:256, apartado 76).
El resultado desde el punto de vista de la competencia dependerá de las características del mercado (concentración, transparencia, estabilidad, complejidad, etc.), la frecuencia de las reuniones y el tipo de información intercambiada. Los datos antiguos, agregados y públicos, serán menos indiciarios de una conducta prohibida, respecto del intercambio de información estratégica, desagregada y actual (Sentencia Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 abril de 2021. RJ 2021\2304).
No obstante lo anterior, se considera que los acuerdos de cooperación en materia de I+D, suelen tener efectos favorables a la competencia que los excluirían de las conductas prohibidas por la normativa de competencia (Reglamento (UE) 2023/1066, relativo a la aplicación del artículo 101.3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo), por su contribución a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, en particular cuando reúnen a empresas con competencias y activos complementarios y les permiten desarrollar y comercializar productos y tecnologías nuevos y mejorados más rápidamente.
Sin embargo, dicha excepción no resulta de aplicación si el acuerdo de I+D, entre otras conductas, restringe la libertad de las partes para realizar, independientemente o en cooperación con terceros, actividades de investigación y desarrollo, limito la producción o las ventas, o fija los precios cuando se vendan o licencien los productos considerados en el contrato.
Por lo tanto, el intercambio de información en el contexto de reuniones periódicas de la agrupación para el seguimiento de un proyecto enmarcado en el PERTE, y en particular en los proyectos de I+D, puede dar lugar a efectos positivos para la economía, por su contribución al desarrollo de nuevos productos, servicios y tecnologías, si bien deberá prestarse especial atención a la naturaleza de la información intercambiada, las características del intercambio y de la estructura del mercado.
La información que no es generalmente sensible desde el punto de vista comercial incluye, la información no confidencial relativa al funcionamiento general o el estado de una industria; cuestiones de reglamentación y tecnología general, no sujeta a derechos de propiedad, como las características y la idoneidad de determinados equipos, entre otros.
Además, resulta conveniente que las agrupaciones de empresas adopten medidas para reducir el riesgo de infracciones del Derecho de la competencia, como por ejemplo, aplicar medidas para restringir el acceso a la información o controlar su utilización, limitar el intercambio a lo necesario para el fin previsto, utilizar clean teams (grupo limitado de personas de una empresa que están sujetas a rigurosos protocolos de confidencialidad) o un administrador fiduciario independiente, que garanticen que la información que se intercambia se hace de forma proporcional y agregada.
Se recomienda asimismo que antes de las reuniones con competidores (reales o potenciales), las empresas revisen el orden del día y la finalidad de la reunión o convocatoria para garantizar que los riesgos potenciales relacionados con el intercambio de información comercial confidencial se identifiquen con antelación y que se adopten las medidas adecuadas para evitarlos, asistiendo a las reuniones o convocatorias acompañadas de un abogado especializado en Derecho de la competencia.
Durante la reunión, los participantes deben respetar el orden del día y, si se divulga o intercambia información comercial confidencial, deben formular objeciones, asegurarse de que se registren en el acta de la reunión y distanciarse públicamente, dejando clara su oposición a los demás participantes en el intercambio, y abandonar inmediatamente la reunión o la convocatoria, en caso de que no cese ese intercambio de información.
De esta forma, se reducirían los riesgos de que la información intercambiada en las reuniones pudiera alterar el comportamiento de los competidores participantes en la agrupación de forma que afecte negativamente a la competencia en el mercado relevante, y se contribuiría al cumplimiento a la previsión expresa del artículo 8.5 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el cual “Los PERTE no deben distorsionar la competencia efectiva en los mercados”.
Jorge Risueño Martí
Abogado Asociado del Área de Grants & Investments de BROSETA