Septiembre 2024
El 5 de julio se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (EU) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Aunque la Directiva acaba de entrar en vigor, por ahora sus mandatos se dirigen tan solo a los Estados miembros, que son quienes tienen la obligación en el plazo máximo de dos años de adecuar sus legislaciones nacionales a los nuevos estándares armonizados que el legislador europeo aspira a implantar en toda la Unión.
El legislador europeo se confiesa consciente de que las medidas adoptadas de forma independiente por los distintos Estados miembros corren el riesgo de ser ineficaces y dar lugar a una fragmentación del mercado interior (con afectación para la competencia efectiva entre las empresas), lo que trata de evitar creando un marco europeo común desde un enfoque responsable y sostenible de las cadenas de valor mundiales, que esté alineado con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, las directrices de la Organización Internacional del Trabajo, el Acuerdo de París, el Pacto Verde Europeo o los Estándares Europeos sobre Informes de Sostenibilidad (ESRS).
La Directiva tiene por objeto garantizar que las empresas que operan en el mercado interior de la Unión Europea (y eso afecta a las constituidas conforme al derecho de un Estado miembro y también a las extracomunitarias, en función de su cuota de mercado y/o cifra de trabajadores) contribuyan al desarrollo sostenible y a la transición hacia la sostenibilidad de las economías y las sociedades mediante la detección y, cuando sea necesario, priorización, prevención, mitigación, eliminación, minimización y reparación de los efectos adversos reales o potenciales de sus cadenas de actividades para los derechos humanos (entre otros, a la vida, la seguridad y libertad, a no recibir tratos inhumanos o degradantes y la prohibición del trabajo infantil) y el medio ambiente (protección de la biodiversidad, evitar la contaminación de los mares y océanos, eliminar del comercio los productos o materias primas nocivas, etc.). Se entiende expresamente que lo anterior incluye también que sean dignos el salario que los trabajadores por cuenta ajena y los ingresos que los trabajadores autónomos y los pequeños agricultores obtienen a cambio de su trabajo y producción.
La Directiva parte de un enfoque global y transnacional de la economía, considerando que muchas empresas operan a escala de la Unión o incluso a escala mundial y sus cadenas de valor se extienden a otros Estados miembros y a terceros países. La norma parte de la premisa de que los efectos adversos para los derechos humanos y el medio ambiente pueden producirse tanto en las propias operaciones de la empresa, como en las operaciones de sus filiales y en las de sus socios comerciales directos (a los que le una un acuerdo o contrato) e indirectos. De ahí que las obligaciones de diligencia debida abarquen también las actividades de los socios comerciales de esas empresas, tanto si su intervención se produce en los eslabones anteriores de la cadena de valor (producción, diseño, extracción, abastecimiento, fabricación, transporte, almacenamiento y suministro de materias primas, productos o partes de productos y desarrollo de productos o servicios) como si tiene lugar en los eslabones posteriores (distribución, transporte y almacenamiento, cuando los socios comerciales lleven a cabo esas actividades para la empresa o en su nombre). Por lo que se refiere a las empresas financieras reguladas, la Directiva solo se aplica a los eslabones anteriores de su cadena de actividades, no a los posteriores.
Las grandes empresas y los grandes grupos de empresas y sus matrices vendrán obligadas a: (1) integrar la diligencia debida en las políticas y los sistemas de gestión; (2) detectar y evaluar los efectos adversos en los derechos humanos y el medio ambiente; (3) prevenir, interrumpir o minimizar los efectos adversos reales y potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; (4) supervisar y evaluar la eficacia de las medidas; (5) comunicar, y (6) reparar. Ya no estamos hablando tan solo de incluir cierta información no financiera en los Estados Financieros (ahora denominada información sobre sostenibilidad en la Directiva (UE) 2022/2464, todavía pendiente de transponer con retraso por España), sino de la obligación de implantar verdaderos sistemas de prevención y gestión de riesgos, revisables y verificables, tanto internos como aplicables a sus filiales y asumidos por sus socios comerciales, de alguna forma análogos a los que hoy se aplican en materia de compliance penal y prevención de responsabilidad penal de las personas jurídicas..
La nueva normativa también obligará a las empresas a establecer un diálogo productivo y continuo con los stakeholders (empleados, comunidades locales, asociaciones representativas de la sociedad civil, etc.) a efectos de valorar los riesgos de los efectos adversos de su cadena de actividades y cómo mitigarlos respecto de esos terceros interesados legítimos.
El incumplimiento por las empresas de su obligación de adoptar las medidas adecuadas aptas para alcanzar los objetivos de diligencia debida en materia de sostenibilidad (y la Directiva recuerda que es una obligación de medios y no de resultado) podrá acarrear sanciones a las empresas o grupos de empresas impuestas por los organismos de control nacionales por importes, que en proporción a la gravedad del incumplimiento, podrían llegar a alcanzar el 5% de su cuota de negocio neta mundial. Y ello sin perjuicio de que, adicionalmente, las empresas vienen obligadas a reparar los daños efectivamente causados a los perjudicados directos de su negligencia. Además, se protegerá a quienes denuncien infracciones en materia de diligencia debida, a través de las previsiones ya vigentes contenidas en la Directiva (EU) 2017/1937 conocida como Whistleblowing.
Llegados a este punto, hay que aclarar que las medidas de diligencia debida hasta ahora mencionadas y la responsabilidad nacida de su incumplimiento solo serán exigibles a grandes empresas y grandes grupos de empresas y a sus matrices, de forma progresiva hasta julio de 2029, para aquellas a partir de 1.000 empleados y con una facturación neta mundial superior a los 450 millones, o superior a 80 millones en el caso de las empresas franquiciadoras. Pero lejos de lo que pueda pensarse, las pequeñas y medianas empresas, en cuanto socios comerciales de esas grandes empresas y grandes grupos, también se verán indirectamente implicadas.
Resulta sencillo anticipar que las empresas sujetas a las nuevas medidas de diligencia debida en materia de sostenibilidad requerirán a sus socios comerciales y proveedores, también cuando se trate de pymes, cierta información de sus operaciones que les permita anticipar y evaluar la gravedad de los efectos adversos de las actividades que les prestan y la probabilidad de que lesionen los derechos humanos o el medio ambiente. Y resulta igualmente razonable pensar que, en aras a mitigar los daños de esos efectos adversos, las grandes empresas y los grandes grupos exigirán a sus socios comerciales y proveedores, incluidas las pymes, aceptar condiciones en sus contratos que les permitan desvincularse unilateralmente y darlos por resueltos anticipadamente en caso de que se constate la gravedad y probabilidad de esos efectos adversos y el socio comercial no haga nada por prevenirlos o eliminarlos. Así que la vinculación con la diligencia debida penetrará más allá de las empresas directamente obligadas, suponiendo una progresiva adaptación de toda la cadena de valor de las empresas con incidencia para las actividades de todos sus intervinientes, grandes y pequeños. Este es un objetivo que el legislador europeo revela al exponer entre los considerandos de la Directiva que las empresas sujetas a medidas de diligencia debida en materia de sostenibilidad deben responsabilizarse de utilizar su influencia para contribuir a un nivel de vida adecuado en las cadenas de actividades.
Por último, cabe mencionar que la Directiva causará un impacto indiscutible en los órganos de administración de las empresas. En atención a su deber de diligencia, los administradores vienen obligados a cumplir los deberes impuestos a la empresa por las leyes y a adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. La falta de implantación de las medidas de diligencia debida en materia de sostenibilidad o su implantación y ejecución negligentes o su falta de revisión conforme a los riesgos reales y potenciales en cada momento, bien podrán legitimar a los terceros directamente perjudicados para que reclamen la responsabilidad personal de los administradores sociales por los daños que sufran.
Resulta incuestionable que los factores sociales, medioambientales y climáticos y de lucha contra la corrupción (conocidos internacionalmente por sus siglas en inglés ESG) tienen una trascendencia creciente para el funcionamiento de la economía y la actuación de las empresas en el mercado. Y sin duda eso supone un reto exigente para la transformación y adaptación de las empresas y sus asesores. Al mismo tiempo, y esa es su vertiente más ilusionante, suponen una oportunidad para aprovechar mejor el potencial del mercado y contribuir de forma activa y decisiva a la transición hacia una economía sostenible, responsable con los derechos de las personas y con la necesidad de preservar los ecosistemas y los recursos naturales como garantía de desarrollo, prosperidad y crecimiento futuros.
Juan Luis Luján Hernández
Asociado senior de Derecho Mercantil en Broseta